Los métodos de solución de conflictos en el anteproyecto de Ley de Eficiencia Procesal
Mediación, Negociación y Conciliación. En la semana europea de la mediación vamos a distinguir cuales son esos métodos según el anteproyecto de Ley de Eficiencia Procesal y qué caracteriza a cada uno de ellos.
El recurso a los tribunales, en muchos casos, es una forma de dejación de la responsabilidad que cada parte tiene en un conflicto. Con ello, se trata de trasladar dicha responsabilidad a un tercero, el juez. Para que decida sobre lo que las partes se sienten incapaces de gestionar y resolver.
El conflicto, rodeado de un mar de emociones, está encajado en la forma de entender la vida. Las emociones devalúan los argumentos y reducen la disputa a términos de enemistad. Enemistad que es una pasión contra otra pasión y no un argumento contra otro argumento, única fórmula para encontrar soluciones.
Para separar las emociones y ayudar a gestionar la posición frente al conflicto es para lo que están diseñados los métodos alternativos de resolución de conflictos, MASC.
El anteproyecto de Ley cita en su artículo 1º se refiere a los MASC como “cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral.”
En el punto 3º señala los siguientes métodos de solución de controversias:
- La mediación.
- La conciliación
- La opinión neutral de un experto independiente
- La oferta vinculante confidencial
- Cualquier actividad negocial
- La negociación asistida por los abogados de las partes
Todos estos métodos deben estar sometidos a un régimen estricto de confidencialidad y así se recoge en el artículo 6º del anteproyecto
“1. El proceso de negociación y la documentación utilizada en el mismo son confidenciales, salvo la información relativa a si las partes acudieron o no al intento de negociación previa y al objeto de la controversia. La obligación de confidencialidad se extiende a las partes intervinientes. Y en su caso, al tercero neutral que intervenga, que quedará sujeto al deber y derecho de secreto profesional. De modo que ninguno de ellos podrá revelar la información que hubieran podido obtener derivada del proceso de negociación.”
Mediación, Negociación y Conciliación
La negociación.
La negociación es un método en que las partes convienen sobre un conflicto y controlan el resultado. Puede realizarse entre las partes o entre sus representantes legales.
Su instrumentalización procesal será la transacción, acuerdo al que llegan las partes y que hacen valer en los tribunales.
La más importante metodología de la negociación fue desarrollada en la Universidad de Harvard en los años 70. Los profesores Roger Fisher y William Ury establecieron los principios para la negociación basada en conocer los verdaderos intereses. No solo los nuestros sino especialmente los de la otra parte. Para conocer los verdaderos intereses subyacentes, el método requiere separar el problema de las personas intervinientes a fin de transparentar los intereses subyacentes. Se trata de aislar y mirar el conflicto despojándolo de cualquier carga emocional. Tarea bien difícil pero posible.
Una vez aislado el conflicto se trata de generar alternativas de solución creativas que se aparten del concepto tradicional de negociación donde una parte gana y otra pierde. Se trata de explorar situaciones que amplíen las posibilidades de solución para que ambas partes obtengan un resultado satisfactorio.
La Mediación
La principal diferencia con la negociación estriba en la participación de un profesional mediador para facilitar el acuerdo entre dos partes que voluntariamente desean solucionar la controversia sin que la intervención de los abogados sea requerida, salvo para asesoramiento fuera de la negociación y validación y redacción del acuerdo final.
Su aplicación más habitual es en el ámbito familiar, relaciones paternofiliales, o de pareja. Pero, su utilidad abarca todo tipo de relaciones civiles o mercantiles en los que cabe la disposición del derecho de las partes.
La figura del mediador es clave, su formación, su empatía, su agilidad y habilidad para movilizar a las partes. El mediador ofrece a las partes nuevas formas de diálogo y entendimiento.
La mediación no solo se centra en la solución de la controversia, sino que también pretende, en muchos casos, la gestión de esta, asumiendo la posibilidad de que el conflicto perdure, lo que permite un sinfín de posibilidades que no se contemplan en un proceso jurisdiccional o arbitral.
La conciliación
En general, por conciliación se entiende aquellas situaciones mencionadas en la legislación para promover el acuerdo entre las partes. Así en el sistema procesal civil se regula en la Ley de Jurisdicción voluntaria con el fin de evitar el litigio. También dentro del proceso, antes del inicio de la vista previa del proceso ordinario y antes de iniciar el juicio en el proceso laboral.
La legislación reconoce esta función a los Letrados de Administración de Justicia que no son formados para esta función. Cuyo contenido además no se ha desarrollado en la legislación. Lo que implica es que en la mayoría de los casos se haya convertido en un mero trámite en el que solo se pregunta a las partes: ¿hay posibilidad de acuerdo?, si hay bien y si no a juicio.
Pero la intervención del LAJ conciliador, que asume conscientemente su importante labor, sugiere, propone y plantea posibilidades de acuerdo con el fin de poner fin o evitar el litigio y a veces lo consigue.
También, existe la conciliación privada, aquí estamos hablando de buscar acuerdos, fuera de estas situaciones tasadas.
Se requiere a una persona con conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la materia de que se trate, para que gestione una actividad negocial tendente a alcanzar un acuerdo conciliatorio con la parte a la que se pretenda demandar.
Para intervenir como conciliador se precisa: estar inscrito y en activo en uno de los colegios profesionales. De la abogacía, procura, graduados sociales, notariado, en el de registradores de la propiedad, así como en cualquier otro que esté reconocido legalmente. O bien estar inscrito como mediador en los registros correspondientes. O pertenecer a instituciones de mediación debidamente homologadas, al objeto de que se garantice su preparación técnica.
La oferta vinculante confidencial.
El anteproyecto contempla un modelo abierto estableciendo que cualquier persona que, con ánimo de dar solución a una controversia, formule una oferta vinculante a la otra parte, queda obligada a cumplir la obligación que asume, una vez que la parte a la que va dirigida la acepta.
La emisión de la oferta es de carácter irrevocable y la forma de remisión tanto de la oferta como de la aceptación han de permitir dejar constancia de la identidad del oferente. De su recepción efectiva por la otra parte y de la fecha en la que se produce dicha recepción, así como de su contenido.
Como cualquiera de las fórmulas negociales del anteproyecto, la oferta vinculante tiene carácter confidencial.
En el caso de que la oferta vinculante sea rechazada, o no sea aceptada expresamente por la otra parte en el plazo de un mes, la parte requirente podrá ejercitar la acción que le corresponda ante el tribunal competente, entendiendo que se ha cumplido el requisito de procedibilidad.
En los casos en los que la parte que formuló la oferta vinculante resultase condenada en costas, cuando la oferta no hubiera sido aceptada por la otra parte y la resolución judicial que ponga término al procedimiento sea sustancialmente similar al contenido de dicha oferta podrá, iniciado el trámite de tasación de costas, solicitar la exoneración de su pago o la moderación de su cuantía, presentando para ello la documentación íntegra relacionada con la oferta y tramitándose esta petición de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Opinión de experto independiente.
Se trata de la designación de mutuo acuerdo de un experto independiente para que emita una opinión no vinculante respecto a la materia objeto de conflicto. Las partes estarán obligadas a entregar al experto toda la información y pruebas de que dispongan sobre el objeto controvertido.
El dictamen podrá versar sobre cuestiones jurídicas o sobre cualquier otro aspecto técnico relacionado con la capacitación profesional del experto.
En el caso de que las conclusiones del dictamen fuesen aceptadas por todas las partes, el acuerdo podrá ser elevado a escritura pública o, en su caso, ser homologado por un juez con valor de sentencia entre las partes.
En los casos en los que no se haya aceptado el dictamen por alguna de las partes o por ninguna de ellas, el experto designado extenderá a cada una de las partes una certificación de que se ha intentado llegar a un acuerdo por esta vía a los efectos de tener por cumplido el requisito de procedibilidad para interponer la correspondiente demanda.
El desarrollo práctico de estos métodos tras la aprobación de la Ley es una incógnita. Existen los medios, pero ¿sabremos usarlos?
La Mediación, Negociación y Conciliación son métodos voluntarios y aquí radica el problema. ¿Seguiremos prefiriendo que negocie el abogado, que decida el juez… ¿Seguiremos sin tener la valentía de gestionar las emociones, sin responsabilizarnos de la parte que nos toca del conflicto? ¿Será suficiente que sean requisitos previos a la demanda o que su efecto sobre las costas incremente el gasto del litigio?
No tardaremos mucho tiempo en averiguar, si la actividad negocial se convierte en un mero trámite o si realmente empieza a cambiar la forma de enfrentarse a los conflictos. Nuestro sistema de justicia necesita el cambio.
