Los modelos de Resolución de Conflictos VS Mediación

El procedimiento diseñado en la LC corresponde con un modelo muy estructurado con un mediador con importantes competencias directiva. La creación de un modelo hibrido para la resolución de conflictos es novedoso en la legislación española[1]

Carácter general

Modelo Autocompositivo

El Mediador concursal tiene como objetivo evitar el concurso y por tanto no se debe inclinar por el interés de ninguna de las partes. Su actuación debe estar encaminada a que deudor y acreedores conozcan sus intereses en la negociación y que ello permita alcanzar por ellos mismos, dentro de las posibilidades que marca la ley una solución que cristalice en el acuerdo de pagos que satisfaga los intereses de la comunidad.

El mediador no es el abogado de las partes ya que cada uno tendrá uno y un asesor financiero, no da fe del contenido del contenido de las negociaciones ni de su desarrollo.

Desde luego el mediador concursal no realiza una actividad pasiva dedicada a vehiculizar la negociación. Durante la negociación debe reunirse y entrevistarse con el deudor y con los acreedores cuantas veces fueran precisas, conjuntamente o de forma individual

El mediador debe impulsar y controlar el procedimiento, debe comprobar la existencia y cuantía de los créditos declarados por el deudor, comprobación que no es meramente formal ya que no un análisis de fondo que no puede ser exclusivamente documental mediante el acceso a la contabilidad.

Debe escuchar a las partes desplegar técnicas de negoción, desbloquear situaciones, reconocer intenses en juego, mediar sobre las alternativas y construir diagnósticos. Debe conducir el proceso de negociación dirigiéndolo y organizando los puntos de discusión para que acuerden los convenga para el pago de las deudas. No actúa desde una postura inmovilista de defensa de de una posición sino desde los intereses de los afectados identificándolos y mostrándolos para alcanzar un acuerdo valioso y aceptable para todos.

No podemos dudar de que su función reviste todos los atributos de una mediación en toda regla, a pasar de que la legislación no contemple las fórmulas de su ejercicio práctico como tampoco lo contempla en las mediaciones generalistas de la LMACM.

No dudemos de que el mediador concursal debe hacer uso de las microtécnicas de mediación: normalización y reciprocación de los planteamientos, reconocimiento de las partes, reformulación de intereses, legitimación de posturas, síntesis de opiniones, enfoque de las proposiciones hacia el futuro y la connotación positiva, sin estas herramientas debemos reconocer que será muy difícil conciliar en un objetivo común el pago de los créditos a través de la contribución a la sostenibilidad del deudor.

La auto composición representa un mecanismo para la resolución de conflictos en el que las partes deciden ponerle fin. La intervención de un tercero no altera su naturaleza ya que su función será la de aproximar a las partes al objeto de favorecer el consenso y que se sitúa “inter partes”. [2]

El concierto de las voluntades en conflicto, busca una mejor y más duradera solución ya que son aquellas las que mejor saben lo que les conviene.

La heterocomposición supone la intervención de un tercero imparcial a quien las partes acuden y se compromete o viene obligado a emitir una resolución de obligado cumplimiento que pone fin al conflicto y que se sitúa “supra partes y no inter partes” ( cita Helena soleto)

Los primeros hallazgos formales sobre procesos mixtos, autocompositivos y hetero compositivos, datan de principios del año 1940 cuando algunos profesionales del arbitraje se plantearon la utilidad del uso de la combinación entre mediación y arbitraje, (med-arb). En sus albores el mecanismo consistía en que las partes con un tercero neutral, intentara alcanzar un acuerdo voluntario a través de la mediación, y solo ante el fracaso, el tercero se convertiría en arbitro.

Los impulsores de este mecanismo creían que el verdadero papel del árbitro era asistir a las partes en disputa para avanzar en sus negociaciones; y haciendo de esto, el modelo adecuado de gestión con la que contarían sería la mediación. Por otro lado, otras posturas manifestaban que ambos mecanismos de gestión de conflictos, (mediación y arbitraje) eran independientes el uno del otro, por lo que los procesos y técnicas de los dos métodos eran fundamentalmente diferentes e incompatibles.

Los críticos del Med-Arb, sostenían que no era ético para un árbitro mediar disputas, siendo el deber del árbitro decidir sobre el objeto de la controversia.

Esta posición crítica, ponía en tela de juicio la aplicación por el sistema jurídico, de este este tipo de mecanismos combinados por corromper los principios rectores de cada uno de los elementos diferenciadores. Opinión que, como hemos visto ha sido muy bien acogida por los autores en sus análisis del AEP de la LC.

A pesar de ello, el avance del Med-arb en Estados Unidos y Canadá ha sido constante desde 1970 donde probó su eficacia en la gestión de huelga de enfermeras de San Francisco, y más tarde en la resolución de controversias de la industria de la construcción en Quebec, hasta que en el estado de Wisconsin adoptó formalmente Med-arb como un proceso formalmente aplicable para resolver controversias en 1978.

En los años ochenta el uso de este ADR fue extendiéndose a asuntos sobre todo de orden público, medio ambiente, huelgas, educación, comercio.

Su utilidad práctica se fue centrando en asuntos donde existía, en primer lugar, una pluralidad de personas implicadas, normalmente grupos identificables con intereses diferentes, pero con una aspiración común; y en segundo lugar, relación con cuestiones de interés publico para el conjunto de la sociedad.

Lo que se busca es un acuerdo que se ajuste a la mayoría de los involucrados, i) que considere los intereses de cada parte y lo de todos en comunidad; ii) que sea eficiente y resuelva de forma rápida, justa y posible; iii)que sea definitivo; iv) que sea ejecutable.

Por ello las partes deben resolver el conflicto con las herramientas a su alcance y solo recurrir al estado y solo recurrir a la hetero composición como el arbitraje para que aplique sus atribuciones que por mandato legal le corresponden. Es decir, las partes debe agotar sus medios para resolver las controversias utilizando los mecanismos autocompositivos para la solución de las controversias y solo ante el fracaso delegar esa facultad en las instancias heterocompositivas.

Ello atañe a la libertad de las partes de ser ellas mismas quienes resuelvan el conflicto y solo en el caso de que no haya sido posible recomo mecanismo alterno como el arbitraje cuya resolución final.

El Med-Arb presenta una importante similitud con la con el procedimiento del AEP. En ambos se busca incentivar el acuerdo, y en su caso se garantiza la resolución de conflicto. El hecho de que las partes sean protagonistas de la solución delante de la persona que tiene la capacidad de emitir una resolución, los anima a agotar las posibilidades negociadoras en la primera fase de mediación.

El modelo Med-Arb y la función en mediador en el AEP requiere de profesionales experimentados que conozcan bien su labor en las distintas fases en que han desarrollar su actividad. Así el mediador concursal debe conocer las técnicas y microtecnicas de mediación para que las partes sean capaces abrirse a la posibilidad de un acuerdo que concilie los intereses de los acreedores afectados, pero además debe conocer las posibilidades reales de que dichos intereses tengan cabida en la situación económica del deudor. Es por ello que el mediador que lo es en esta fase ha de contar con los conocimientos técnicos necesarios para valorar y plasmar en los documentos la viabilidad de las propuestas. Estos conocimientos serán también imprescindibles para el caso de que se concite el concurso sucesivo.

La garantía de que el proceso será resuelto dota de una gran eficacia a este método. En el caso del AEP la amenaza de desembocar en un concurso sucesivo es un incentivo para aquellos acreedores que pueden ver perjudicados sus derechos en el concurso.

Los acreedores se ven empoderados en la fase de negociación pudiendo ajustar sus posiciones a los reales intereses que subyacen en sus demandas.

Las partes deben conocer los beneficios en tiempo y dinero, no solo el deudor sino especialmente los acreedores que pueden ver clarificada en tiempo record su situación económica.

Como bien ha expuesto el profesor de derecho procesal, Alberto Saiz Garitaonandia : “los métodos alternativos están basados en la flexibilidad al servicio de la voluntad de las partes.

“Si una de las cuestiones que se pretendía por medio de los ADR era precisamente la rigidez de la justicia formalizada no podemos caer en el error de rechazar la posible adaptación de los métodos más conocidos y frecuentemente usados por el hecho de no atenerse exactamente a las características de esto: desde la filosofía del ADR es el proceso el que debe adaptarse al problema, y no el problema al proceso.” [3]

El profesor cita también el término “Adaptative ADR” que supone la combinación de diferentes métodos y técnicas es la esencia para edificar resultados apropiados a cada situación.

En este sentido la construcción legal del AEP hay que enmarcarla en el ámbito de los Adaptative ADR sin negar que la etapa preconcursal es una verdadera mediación que como he explicado, cumple con lo que se espera de ella y que el objetivo es evitar el concurso sucesivo.

El uso adecuado y pertinente en el Med-Arb y la Medición Concursal facilita que el conflicto no se manifieste en su máxima expresión, lo que reduce el grado de hostilidad que caracteriza las actuaciones judiciales y favorece una arreglada disputa. Ambos deben ser capaces de neutralizar los efectos y evitar el resurgimiento del mismo.

Como hemos dicho anteriormente, el entendimiento que la doctrina ha hecho de la mediación concursal se ha basado exclusivamente en el análisis de las normas de forma estricta sin tener en cuenta el carácter que tiene como medio alternativo de resolución de conflictos.

Si se hubiese valorado desde un punto de vista de su puesta en práctica y de las técnicas que requiere para conseguir un acuerdo satisfactorio para todas las partes, el medidor concursal habría adquirido la categoría de un modelo de ADR específico como es el Med-Arb

Hay que partir del carácter flexible que impregna la función mediadora que siempre se ha adaptar al conflicto y no al revés como existen muchas interpretaciones que expulsan de la mediación al Acuerdo extrajudicial de Pagos.

La mediación extrajudicial es aquella que en sentido amplio supone interconexión con el órgano judicial bien porque la iniciativa parte de este o porque se requieren los servicios de un órgano jurisdiccional. Lo que en usa se llama court connected mediation.

El Med-arb que presenta múltiples variaciones en torno a esa combinación de mediación con el arbitraje. En estos modelos se mantienen sesiones en las que se fomenta el diálogo y el afloramiento de los intereses de las partes. Pero existe también una fase de arbitraje si el acuerdo no se alcanza. En todo el proceso las partes están asistidos por un mediador que en algunos casos se transformara en arbitro emitiendo una decisión de obligado cumplimiento.

Una de las tareas del mediador es concienciar a las partes de que la falta de acuerdo se traduce en tiempo perdido, esfuerzo y dinero. Coste en tiempo y dinero que supondría ventilar dos procesos de manera aislada e independiente, por lo que se debe poner en valor la eficacia que supone accionar los dos mecanismos en una misma instancia procesal.

[1] Soleto, Helena. “ La Mediación concursal, especialidad de la mediación civil y mercantil” Icade. Revista cutarimestral de las facultades de Derecho y Ciencias Económicas, nº 98 Mayo-agosto 2016 [2] Soleto, Helena. “ La Mediación concursal, especialidad de la mediación civil y mercantil” Icade. Revista cutarimestral de las facultades de Derecho y Ciencias Económicas, nº 98 Mayo-agosto 2016 [3] Soleto Muñoz, Helena., Emiliano Carretero Morales, Cristina Ruíz López, and Serafín Alonso Barbosa. Mediación Y Resolución De Conflictos : Técnicas Y Ámbitos. 3ª ed. Madrid: : Tecnos, 2017. Print.

Compartir en: