El Mediador y el Acuerdo Extrajudicial de Pagos

Todo el AEP pivota sobre la figura del mediador que bien define la Directiva[1] por el que un tercero lleva a cabo una “mediación» como un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro.

La ley de Segunda Oportunidad[2] modifica la ley concursal con un nuevo título X haciendo aplicable el Acuerdo Extrajudicial de Pagos su aplicación a sociedades no mercantiles, (civiles, asociaciones, fundaciones) insolventes que no dispongan de activos líquidos suficientes para satisfacer sus deudas pero que por su patrimonio y/o ingresos previstos permita esperarse que sea posible alcanzar un acuerdo de pago con sus acreedores.

El proceso estructurado de mediación se inicia con la decisión del “temporalmente insolvente” de buscar una solución que le permita continuar su actividad económica. Es importante que el deudor llegue a esta conclusión lo antes posible de manera que no se haya generado alarma y sensación de riesgo de impago definitivo para que los acreedores.

Esta decisión la debe trasladar el deudor a una solicitud que presentará ante el notario de su domicilio si es persona física; o al registrador del domicilio del deudor si es persona jurídica inscribible al que abrirá la hoja correspondiente.

La solicitud consiste en una instancia a la que acompañará de la relación de activos líquidos, bienes y derechos, ingresos regulares previstos, relación de acreedores, distinguiendo las deudas con las Administraciones públicas, las garantizadas y las sin garantía, así como los gastos recurrentes. Si el deudor está casado deberá identificar su régimen matrimonial.

Ni el notario ni el registrador mercantil valorarán la información aportada. Una vez recibida la solicitud procederá a la designación de un mediador concursal que le proporcione de forma secuencial la lista de la sección segunda del Registro del Ministerio de Justicia que quedará nombrado de oficio.

Una vez aceptado el nombramiento se suscribirá un acta de aceptación que se remite por el notario o registrador a los registros públicos correspondientes: al de bienes muebles e inmuebles para que lo hagan constar como anotación preventiva en el folio registral correspondiente y al registro civil. También telemáticamente a la Agencia tributaria y Tesorería de la Seguridad Social y a los representantes de los trabajadores si los hubiera o a los propios trabajadores ofreciéndoles personarse en el procedimiento.

También lo comunicarán de oficio al juez competente para la declaración del concurso y quién ordenará su publicación en el registro público concursal.

En el plazo de diez días, desde la aceptación de su nombramiento, el mediador concursal debe comprobar la existencia y cuantía de los créditos y convocar a los acreedores a una reunión que se celebrará en el plazo de dos meses, siguientes a la aceptación, y deberá convocar una reunión de acreedores que deberá realizarse en el plazo de dos meses.

Es decir, el mediador concursal deberá ser capaz en casi 30 días de conocer con exactitud la situación de la empresa y formular una propuesta de pagos creíble que deberá ser notificada al menos 20 días antes de la solicitud. Esto obligará a que el mediador tenga equipos multidisciplinares de trabajo para poder prestar un servicio profesional a su costa salvo que tenga los conocimientos suficientes, lo que puede convertir la remuneración del mismo en realmente escasa en función del tamaño de la empresa y la deuda.

De lo expresado se infiere que la mediación tiene pleno sentido en el periodo previo al concurso de acreedores, donde la Ley Concursal pretende que el concursado lleve a cabo una labor de negociación con sus acreedores que le permita evitar el concurso de acreedores. En este sentido el artículo 5 bis de la Ley Concursal prevé que «el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta ley«.

En 20 días el mediador debe ser capaz de logar las adhesiones al convenio. La actividad del mediador concursal ha de ser frenética. Si a eso añadimos la lentitud de los acreedores profesionales ligados a procesos poco flexibles a la toma de decisiones, hacen que el plazo sea muy ajustado teniendo en cuenta que será necesario celebrar lo que en mediación se denominan caucus con los principales acreedores.

Obsérvese que, en un proceso de mediación generalista, figura en que se supone que piensa el legislador, el mediador no requiere un conocimiento pleno del problema, cuestión reservada a la primera fase de la mediación donde se exponen lo que en mediación se denominan las posiciones de las partes, y donde se pretenden determinar los verdaderos intereses de las partes en conflicto en el proceso de mediación, lo normal de un proceso de mediación es un mes.

La mediación concursal puede implicar la aceptación de proposiciones alternativas para todos o algunos de los acreedores, incluidas las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos, puede incluir, de igual modo, proposiciones de enajenaciones de bienes. Dicho lo anterior, cabe señalar que la propuesta no podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión, escisión o cesión global del activo y pasivo de la persona jurídica concursada.

Si la mediación pretende la refinanciación de la empresa, estaremos ante unos procedimientos de mediación más puros, pues la misma se llevará a cabo seleccionando los acreedores cuya actuación puede provocar de forma más inmediata el estudio previo para seleccionar aquellos con los que se ha de desarrollar la mediación, aunque lo óptimo será realizarla con todos o la mayor parte de ellos. En este momento los acuerdos son más flexibles y no es fundamental el respeto al principio de la par conditio creditorum, no pudiendo, sin embargo, obviarlo dada la eventualidad de posteriores acciones rescisorias. De igual modo, cabe la posibilidad de que los mismos puedan

Según la catedrática, Carmen Senés[3], “ la mediación concursal no es genuina mediación aplicada al procedimiento para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos; es simple y llanamente, la participación de un profesional especializado en materia concursal al que la ley concede una funciones específicas, la más destacada, elaborar el plan de pagos, y con los límites y requisitos que marca la Ley.

En opinión de Raquel Castillejo[4], catedrática de derecho procesal, la mediación concursal es “una negociación asistida, en el que ambas partes pueden ser asesoradas por una tercera para intentar resolver el conflicto.” “Se trata de un modelo practico, ( Harvard) completamente orientado a la obtención del acuerdo. Representa por ello, un modelo ajustado a la mediación concursal, donde los conflictos puntuales, ante la ausencia de una larga historia de relación, no requiere de una mejora de la misma entre los mediados.”

Responsabilidad del mediador concursal

La primera referencia que encontramos a la responsabilidad del mediador se encuentra en el Libro Verde cuando dice que el mediador: “Podría entonces ser responsable en virtud de la responsabilidad civil con arreglo al Derecho Civil de los Estados miembros, aunque éstos no parecen disponer de normas específicas relativas a la responsabilidad de los mediadores o conciliadores. Queda planteada la cuestión de la conveniencia de instaurar un régimen de responsabilidad o, por lo menos, unas normas específicas que describieran el papel exacto de los terceros en el procedimiento que, a menudo, se limita al de catalizador. En cualquier caso, quizás sea conveniente evitar frenar las voluntades y las iniciativas con medidas demasiado rigurosas.

En la LMACM en su artículo 11. 3ª se indica que “El mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga.”

El artículo 36 de LC se refiere a la responsabilidad de los Administradores concursales:

1. Los administradores concursales y los auxiliares delegados responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia.

2. Los administradores concursales responderán solidariamente con los auxiliares delegados de los actos y omisiones lesivos de éstos, salvo que prueben haber empleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el daño.

3. La acción de responsabilidad se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que corresponda, ante el juez que conozca o haya conocido del concurso.

4. La acción de responsabilidad prescribirá a los cuatro años, contados desde que el actor tuvo conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desde que los administradores concursales o los auxiliares delegados hubieran cesado en su cargo.

5. Si la sentencia contuviera condena a indemnizar daños y perjuicios, el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa tendrá derecho a que, con cargo a la cantidad percibida, se le reembolsen los gastos necesarios que hubiera soportado.

6. Quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores concursales y auxiliares delegados que lesionen directamente los intereses de aquellos.

Es responsabilidad del mediador concursal el instar “inmediatamente” el concurso requiriéndole una particular diligencia. Nos planeamos la cuestión sobres: ¿y si no lo hace en tiempo o no se ajusta a la diligencia debida? Entendemos que se le deberían exigir responsabilidades por su falta de actuación diligente.

Puede decirse que el AEP exige del mediador una diligencia máxima y el cumplimiento de los deberes recogidos en el Titulo X y que su esta trae fundamento de la responsabilidad requerida a la figura de la administración concursal.

La STS, Sentencia núm. 669/2013, de 11 de noviembre (RJ/2013/7817), relativa al contenido y características de la acción de responsabilidad contenida en el art.36.1 de la LC recoge en su Fundamento Jurídico Segundo: «Como afirma la sentencia, aunque la demanda no lo especifique, la responsabilidad exigida lo es por un perjuicio ocasionado a la masa, al haber frustrado expectativas de reintegro, y no por daños causados directamente al acreedor demandante». Y en su Fundamento Jurídico Décimo: «No es por lo tanto una acción individual, sino colectiva (…) Se trata de una responsabilidad basada en la causación de un daño o perjuicio a la masa, por una conducta del administrador concursal, activa u omisiva, contraria a la Ley o a la diligencia que le resulta exigible en el ejercicio de la función para la cual ha sido nombrado. (…) pues ni la falta de ejercicio de la acción de reintegración ni la falta de reclamación del IVA soportado constituyen una infracción de una norma de conducta impuesta por la Ley, más allá de que pudieran, en su caso, no ajustarse a la diligencia debida».

Parece desprenderse, además, que la responsabilidad del mediador concursal se ve agravada por lo establecido en el art. 241.1 LC, al tener que alcanzar con éxito la negociación del acuerdo, así como en la supervisión y seguimiento posterior del mismo para su correcto cumplimiento. En este sentido, el mediador adquiere atribuciones y facultades de información adicional que puede recabar del deudor durante el proceso y desarrollo del acuerdo extrajudicial[5].

Referido al mediador generalista el artículo 14 de la Ley 5/2012,: «La aceptación de la mediación obliga a los mediadores a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren. El perjudicado tendrá acción directa contra el mediador y, en su caso, la institución de mediación que corresponda con independencia de las acciones de reembolso que asistan a esta contra los mediadores. La responsabilidad de la institución de mediación derivará de la designación del mediador o del incumplimiento de las obligaciones que le incumben».

Dado que para el mediador concursal hemos de acudir a otras normas, sería conveniente que el establecimiento de un cuadro normativo que sirva de referencia explícita para el mediador concursal.

Es importante hacer notar que del precepto se infieren dos imputaciones de responsabilidad, de un lado, la del propio mediador concursal y, de otro, la de las instituciones de mediación por razón de la designación del mediador concursal ex art. 14 de la Ley 5/2012.

No podemos pasar por alto que, para la mediación concursal, además de artículos 11 y 14 de la Ley 5/2012, la regulación concreta se encuentra en el RDL 980/2013 en sus arts. 26 a 29[6] que establecen que mediador debe tener asegurada una garantía equivalente para cubrir la posible responsabilidad por daños y perjuicios causados en el ejercicio de su función, además deberá cubrir los daños y perjuicios, distintos de los resultados esperados de la mediación, que causen por sus actos u omisiones, como los derivados de la infracción de los principios de imparcialidad y confidencialidad, error profesional o la pérdida o extravío de expedientes y documentos de las partes. El mediador está obligado a informar a las partes, con carácter previo al inicio del procedimiento, de la cobertura de su responsabilidad civil; y las instituciones deberán igualmente con cobertura, en especial para cubrir las responsabilidades derivadas de la designación del mediador.

En consecuencia, el mediador concursal deberá contar con un seguro obligatorio de responsabilidad civil, que debería tener la misma o próxima cobertura que para constituirse en administración concursal, lo que viene regulado por el Real Decreto 1333/2012, de 21 de septiembre y, en coherencia, se deberá solicitar a la Compañía Aseguradora que igualmente incluya en la póliza la cobertura de la actividad del mediador concursal.

El Real Decreto 1333/2012, relativo al seguro obligatorio para la administración concursal establece que la vigencia del seguro o la garantía equivalente sea obligatoria para el nombramiento y aceptación del cargo, y que la cobertura se debe mantener durante la tramitación del proceso concursal. Entendemos que por analogía para el mediador concursal la duración de dicho contrato de seguro deberá extenderse durante toda la tramitación del expediente acuerdo extrajudicial de pagos y su seguimiento y hasta el cumplimiento de los plazos de seguimiento y supervisión del correspondiente acuerdo.

[1] Directiva 2008/ 52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles [2] Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. [3] Senés Carmen., “El acuerdo extrajudicial de pagos: ¿Alternativa efectiva al concurso de acreedores? Revista de Derecho Civil, vol 1, nº 1 2014. P.58 [4] Castillejo Manzanares, Raquel. “La figura del mediador concursal en el acuerdo extrajudicial de pagos” Cuaderno Electrónico de Estudios Jurídicos” Diciembre 2013 [5] Senés Carmen., “El acuerdo extrajudicial de pagos: ¿Alternativa efectiva al concurso de acreedores? Revista de Derecho Civil, vol 1, nº 1 2014. P.49-69 [6] “Artículo 26 Obligación de aseguramiento de la responsabilidad civil profesional del mediador 1. Todo mediador deberá contar con un contrato de seguro de responsabilidad civil o una garantía equivalente por cuya virtud el asegurador o entidad de crédito se obligue, dentro de los límites pactados, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del mediador asegurado de la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados en el ejercicio de su función. 2. Este seguro o garantía podrá ser contratado a título individual por el mediador o dentro de una póliza colectiva que incluya la cobertura de la responsabilidad correspondiente a la actividad de mediación. 3. Cuando se trate de mediadores que actúen dentro del ámbito de una institución de mediación la cobertura de los daños y perjuicios que pudieran derivarse de la actuación del mediador podrá ser asumida directamente por la institución de mediación. Artículo 27 Cobertura del seguro de responsabilidad civil o de la garantía equivalente El seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente del mediador comprenderá la cobertura de todos los daños y perjuicios, distintos a los resultados esperados de la mediación, que causen por sus actos u omisiones; como los derivados de la infracción de los principios de imparcialidad y confidencialidad, error profesional o la pérdida o extravío de expedientes y documentos de las partes. Artículo 28 Suma asegurada La suma asegurada o garantizada por los hechos generadores de la responsabilidad del mediador, por siniestro y anualidad, será proporcional a la entidad de los asuntos en los que intervenga. El mediador informará a las partes, con carácter previo al inicio del procedimiento, de la cobertura de su responsabilidad civil, dejando constancia de la misma en el acta inicial. Artículo 29 Obligación de aseguramiento de la responsabilidad de las instituciones de mediación Con independencia de la posibilidad de asumir la contratación de la cobertura de la eventual responsabilidad civil de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, las instituciones de mediación deberán contar con un seguro o una garantía equivalente que cubra la responsabilidad que les corresponde, de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, en especial, la que pudiera derivarse de la designación del mediador.

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